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《劳务派遣暂行规定》逐条解读

劳务派遣暂行规定》逐条解读

劳务派遣暂行规定
(2013 年 12 月 20 日人力资源和社会保障部第 21 次部务会审议通过)
【人力资源和社会保障部令第 22 号】
《劳务派遣暂行规定》已于 2013 年 12 月 20 日经人力资源和社会保障部第 21 次部务会
审议通过,现予以公布,自 2014 年 3 月 1 日起施行。
中华人民共和国人力资源和社会保障部
2014 年 1 月 24 日
第一章总则

第一条为规范劳务派遣,维护劳动者的合法权益,促进劳动关系和谐稳定,依据《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称劳动合同法)和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》(以下简称劳动合同法实施条例)等法律、行政法规,制定本规定。

【解读】本条是关于《劳务派遣暂行规定》(以下解读部分简称为《规定》)的立法基础以及立法宗旨,表明该《规定》为细则性条款,是对《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》等法律法规的细化。本《规定》的颁布使劳务派遣用工行为的管理有了更为明确具体
细致的法律依据,避免了《劳动合同法》与《实施条例》部分条款不明确导致实践无法操作
的尴尬。

第二条劳务派遣单位经营劳务派遣业务,企业(以下称用工单位)使用被派遣劳动者,
适用本规定。
依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组
织使用被派遣劳动者,依照本规定执行。

【解读】本条明确了《规定》的适用范围,包括劳务派遣单位、用工单位以及被派遣劳动者。其中最重要的是明确了用工单位的范围,尤其明确了会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织也可以作为用工单位采用劳务派遣用工,此条与《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的适用范围保持了一致。但需要注意的是,《规定》中用工单位的适用范围排除了国家机关、事业单位、社会团体,也就是说国家机关、事业单位、社会团体采用劳务派遣用工模式使用编外人员时,可以不受诸如用工比例不超 10%等规定的限制。虽然如此设计,照顾了国家机关、事业单位、社会团体的特殊性,但是不作节制的放纵,可能会导致国家机关、事业单位、社会团体滥用劳务派遣。

第二章用工范围和用工比例

第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位;辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定,并在用工单位内公示。

【解读】本条是对实施劳务派遣岗位范围的界定,本条的前两款主要是重申了《劳动合同法》第 66 条的规定,而第 3 款明确了辅助性岗位的认定程序。《劳动合同法》及其《实施条例》虽然明确了劳务派遣只能在临时性、辅助性、替代性岗位上实施,并且对这“三性”的标准也做了一定的规定,但是对于辅助性岗位如何认定的问题却没有给予明确规定。这就导致了《劳动合同法》修正案出台后,辅助性岗位有被劳务派遣单位与用工单位滥用的趋势。
而此次《规定》进一步明确了劳务派遣适用的“三性”岗位,尤其是明确了辅助性岗位的认定程序,即需要经过职工代表大会或者全体职工的讨论,并且与工会平等协商,发挥了工会民主管理的积极作用,大大遏制了之前辅助性岗位因缺少认定程序和标准而被用工单位所滥用的现象。

第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量,使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

【解读】本条是对劳务派遣用工比例的明确规定,特别规定了劳务派遣所占用工总量的比例,并且确定了比例计算的方法以及适用范围。根据此条规定,用工单位使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%,而用工总量按照用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和进行计算。同时此条还明确了严控劳务派遣用工比例的用工单位的范围主要限于具有用人单位主体资格的各单位,这就排除了不具有独立用人主体资格的境外企业在中国的代表处,如外国企业常驻中国代表机构、外国金融机构驻华代表机构等。

第三章劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行

第五条劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2 年以上的固定期限书面劳动合同。

【解读】本条是对被派遣劳动者劳动合同期限的规定,明确规定了劳务派遣单位与被派遣劳动者之间签订的劳动合同为不低于 2 年的固定期限劳动合同,保障了被派遣劳动者劳动关系的稳定性。但是该条仍回避了实务中大家一直比较关心的被派遣劳动者能否签订无固定期限劳动合同的问题。从本条保障被派遣劳动者劳动关系稳定性的立法目的来看,应当理解为《规定》并不禁止劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同,但需要在协商一致的前提下。

第六条劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。

【解读】本条是关于被派遣劳动者的试用期问题,根据该条规定,劳务派遣公司可以与被派遣劳动者约定一次试用期,即与同一个被派遣劳动者,只能约定一次试用期。至于被派遣劳动者被派遣至不同的企业时如何考核其是否符合用工条件的问题,用工单位可以与被派遣劳动者约定一定期限的试工期,明确试工期内考核方式、考核程序、考核标准等,但这种试工期在无特殊规定的情况下只能作为退回被派遣劳动者的依据,不能作为解除劳动合同
的依据。

第七条劳务派遣协议应当载明下列内容:
(一)派遣的工作岗位名称和岗位性质;
(二)工作地点;
(三)派遣人员数量和派遣期限;
(四)按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式;
(五)社会保险费的数额和支付方式;
(六)工作时间和休息休假事项;
(七)被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇;
(八)劳动安全卫生以及培训事项;
(九)经济补偿等费用;
(十)劳务派遣协议期限;
(十一)劳务派遣服务费的支付方式和标准;
(十二)违反劳务派遣协议的责任;
(十三)法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

【解读】本条是关于劳务派遣协议必备内容的规定。
劳务派遣协议是劳务派遣单位与用工单位就派遣劳动者一事在法律范围内进行的约定,其相关内容既涉及到劳务派遣单位与用工单位各自权利义务的问题,同时也直接关系到劳动者的切身利益问题,所以劳务派遣协议对于派遣事项应进行明确约定。劳务派遣协议除了约定派遣人数、派遣期限、派遣岗位、工时休假等条款外,还必须约定按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式,力图从劳务派遣协议的签订开始,保障被派遣劳动者的合法权益。

第八条劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务:
(一)如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以
及劳务派遣协议的内容;
(二)建立培训制度,对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训;
(三)按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关
待遇;
(四)按照国家规定和劳务派遣协议约定,依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费,并
办理社会保险相关手续;
(五)督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件;
(六)依法出具解除或者终止劳动合同的证明;
(七)协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷;
(八)法律、法规和规章规定的其他事项。

【解读】本条是关于劳务派遣单位义务的规定,包括告知义务、培训义务、支付劳动报酬义务、缴纳社会保险费义务,另外,劳务派遣单位还承担着督促用工单位合法用工的义务以及协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷的义务。通过本条,首先明确了劳务派遣单位作为用人单位而应尽的义务,其次明确了用工单位与被派遣劳动者发生纠纷时劳务派遣单位的角色定位,要将劳务派遣单位作为被派遣劳动者“娘家人”的作用真正发挥出来。

第九条用工单位应当按照劳动合同法第六十二条规定,向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者。

【解读】本条是关于用工单位义务的规定。
本条除了重申用工单位需要履行《劳动合同法》第 62 条的义务之外,还强调了用工单位不得因为用工类型的差别而歧视被派遣劳动者。如此一来,被派遣劳动者在用工单位的合法权益有了进一步的保障,用工单位不但要保障被派遣劳动者与劳动合同制劳动者享有同工同酬的权利,并且在非报酬类的福利方面,也同样享有同等的权利。

第十条被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任,但可以与用工单位约定补偿办法。
被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时,用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

【解读】本条是关于被派遣劳动者在发生工伤或者罹患职业病时如何处理的问题。
劳务派遣用工的一大特点就是用人单位与用工单位分立,而在此情况下,被派遣劳动者在工作中发生工伤或者罹患职业病的,会面临一个很重要的问题,那就是应当由谁来办理工伤认定手续或者职业病诊断、鉴定手续。该条规定正好解决了这个问题,明确了用工单位、劳务派遣单位在工伤认定以及职业病诊断、鉴定过程中的角色分工以及各自的义务。在工伤认定程序中,劳务派遣单位应当依法申请工伤认定,用工单位则有协助工伤认定的调查核实工作。而在职业病诊断、鉴定程序中,用工单位则应处于主导地位,负责处理职业病诊断、鉴定相关事宜,并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料,在此过程中,作为用人单位的劳务派遣单位则应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。
另外本条还对工伤保险责任的归属进行了规定,根据本条规定,劳务派遣单位应当承担工伤保险责任,但劳务派遣单位可以与用工单位约定补偿办法,只是这种双方约定的补偿办法不能对抗被派遣劳动者直接向劳务派遣单位主张工伤补偿的权利。

第十一条劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、
吊销的,已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期限届满。双方经协商一致,
可以解除劳动合同。

【解读】本条是关于被派遣劳动者的劳动合同在劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者《劳务派遣经营许可证》被撤销、吊销的情况下如何处理的问题。
自 2013 年7 月 1 日起,《劳务派遣行政许可实施办法》正式颁布施行,规定所有经营劳务派遣业务的单位,应当向所在地有许可管辖权的人力资源社会保障行政部门依法申请行政许可,未经许可,任何单位和个人不得经意劳务派遣业务。这就会存在行政许可与劳动合同期限不一致的情形,为了保障劳动关系的稳定性以及被派遣劳动者的合法权益,避免劳务派遣单位滥用劳务派遣行政许可制度损害被派遣劳动者的合法权益,该条明确规定,在此情况下,除非双方协商一致解除劳动合同外,劳动合同应当继续履行至期限届满。

第十二条有下列情形之一的,用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位:
(一)用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的;
(二)用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散
或者经营期限届满不再继续经营的;
(三)劳务派遣协议期满终止的。
被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府
规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

【解读】本条是关于用工单位退回被派遣劳动者情形的规定。
本条款实际上是对《劳动合同法》第65 条的一个补充,进一步完善了劳务派遣用工中的退回机制,明确了哪些情况下用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。只是在本条所规定的情形下被退回的,劳务派遣单位不得依据该退回情形解除劳动合同。并且还规定了在被派遣劳动者被退回后不能解除劳动合同的情形下,劳务派遣单位如何安置被退回劳动者的问题,即被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

第十三条被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的,在派遣期限届满前,用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。

【解读】本条是对退回被派遣劳动者情形的限制。根据此规定,被派遣劳动者在具有《劳动合同法》第 42 条规定的情形时,用工单位就不能依据《劳动合同法》第 40 条第3款、第41 条所规定的情形退回被派遣劳动者。该条款可以说是对《劳动合同法》中用人单位不得解除劳动合同的制度的一种延伸,保障了被派遣劳动者享有与用工单位中其他劳动者同等的权利,是对被派遣劳动者充分保护的一项规定。

第四章劳动合同的解除和终止
第十四条被派遣劳动者提前30 日以书面形式通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前 3 日通知劳务派遣单位,可以解除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时告知用工单位。

【解读】本条是对《劳动合同法》第65 条第 1 款的补充规定。
《劳动合同法》第 65 条第1 款规定:“被派遣劳动者可以依照本法第 36 条、第 38条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。”《劳动合同法》第36 条是对用人单位与劳动者协商解除劳动合同的规定,第 38 条是对用人单位出现违法情形侵害劳动者合法权益时,劳动者拥有单位解除权的规定。但是《劳动合同法》第65 条第1 款中遗漏了劳动者可以依据《劳动合同法》第 37 条的规定提前通知单方面解除劳动合同的情形,因此,本条明确了被派遣劳动者有权依据《劳动合同法》第37 条的所规定的情形单方面解除劳动合同的权利,进一步完善了被派遣劳动者的辞职权。

第十五条被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同。
被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回,劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。

【解读】本条是关于被派遣劳动者被退回后工作安排的规定。
本条是对《劳动合同法》第65 条第 2 款的补充性规定。《劳动合同法》第 65 条第2款规定:“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。”由此可以看出,《劳动合同法》第65 条第 2 款并未对用工单位能否依据劳动合同法第 40 条第3 项、第41 条所规定的情形将劳动者退回作出规定,本《规定》第 12 条对用工单位退回被派遣劳动者的情形作出了补充性规定,进一步完善了劳务派遣用工中的退回机制。但是对于依据本《规定》第 12 条所规定的情形退回的劳动者该如何处理,需要进一步的明确,依据本条的规定,劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位可以解除劳动合同,但劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件,被派遣劳动者不同意的,劳务派遣单位不得解除劳动合同。本条规定旨在一方面保障了被派遣劳动者的权益,另一方面也保障了劳务派遣单位的权益,避免了被退回劳动者故意不接受工作安排而每月领取生活费情形的发生。

第十六条劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的,劳动合同终止。用工单位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。

【解读】本条规定是关于劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营时劳动合同的处理问题。
劳务派遣单位有本条规定的情形时,实际上劳动派遣单位从法律上进入主体消亡状态或者停止经营状态,劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同因为一方主体资格消亡或受限,而导致劳动合同不得不终止。劳动合同终止后,关于被派遣劳动者的安置问题,本条没有明确规定,仅规定由用工单位与劳务派遣单位协商决定。但是,这并不代表用工单位与劳务派遣单位可以随意安置被派遣劳动者,双方必须协商作出妥善的有利于被派遣劳动者的安置方案。

第十七条劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、第十六条规定的情形,与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的,应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿。

【解读】本条是关于劳务派遣单位与被派遣劳动者解除劳动合同或终止劳动合同应当支付经济补偿金的情形。
本条实际上是对于《劳动合同法实施条例》第31 条的一个补充,《劳动合同法实施条例》第 31条规定:“劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第 46 条、第 47 条的规定执行。”但是本《规定》第 15 条、第16 条又增加了两类解除、终止劳动合同的情形,对于此新增加的解除、终止劳动合同的情形,根据本条的规定,劳务派遣单位也需要支付经济补偿金。如此之后,被派遣劳动者可以获得解除或终止劳动合同经济补偿金的情形与劳动合同制员工可以获得解除或终止劳动合同经济补偿金的情形就基本上一致了。

第五章跨地区劳务派遣的社会保险
第十八条劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

【解读】本条是关于跨地区劳动派遣用工,被派遣劳动者如何参加社会保险的规定。
劳动者一般在用人单位所在地参加社会保险,但是不排除劳务派遣用工中存在用人单位所在地与用工单位所在地不一致的情况,在跨地区劳务派遣过程中,经济发达地区的用工单位往往通过经济欠发达地区的劳务派遣机构进行劳务派遣,来减少社会保险费用以降低用工成本,此种行为显然严重侵害了被派遣劳动者的合法权益。因此,本条对跨地区劳务派遣的社会保险问题进行了详细规定,根据本条的规定,劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。

第十九条劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。
劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。

【解读】本条是关于跨区劳务派遣社会保险参保主体的规定。
根据本条规定,跨区劳务派遣社会保险缴纳需分两种情况处理,一种是劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的,由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费;另一种是劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的,由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续,缴纳社会保险费。本条对跨地区社保缴纳主体做了明确的规定,对由用工单位为被派遣劳动者缴纳社会保险的情形做出了限制。

第六章法律责任
第二十条劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的,按照劳动合同法第九十二条规定执行。

【解读】本条是关于劳务派遣单位与用工单位违法用工法律责任的规定。
根据《劳动合同法》第九十二条的规定,劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的,由劳动行政部门进行处罚,包括责令停止违法行为、限期改正、没收违法所的、罚款、吊销其劳务派遣业务经营许可证等措施。对于用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本条是对《劳动合同法》第九十二条,劳务派遣单位与用工单位违法用工法律责任的重申。

第二十一条劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的,按照劳动合同法第四十八条、第八十七条规定执行。

【解读】本条是关于劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者劳动合同法律责任的规定。
根据本条规定,劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者劳动合同的,被派遣劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;被派遣劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,被派遣劳动者可以依据劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳务派遣单位主张经济赔偿金。

第二十二条用工单位违反本规定第三条第三款规定的,由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告;给被派遣劳动者造成损害的,依法承担赔偿责任。

【解读】本条是关于用工单位违反辅助性岗位确定程序的法律责任的规定。
劳务派遣岗位有三个限定性原则“临时性、辅助性、替代性”,《劳务派遣暂行规定》第三条第三款明确规定了用工单位作出使用被派遣劳动者的辅助性岗位的程序,即需要经过相关民主程序,包括由职工代表大会或者全体职工讨论、与工会或者职工代表平等协商确定、在用工单位内公示等程序,如果用工单位违反上述程序擅自确定辅助性岗位的,可由人力资源社会保障行政部门责令改正,给予警告。对比用工单位其它违法行为需要承担的法律责任来看,本条的法律责任相对较轻。

第二十三条劳务派遣单位违反本规定第六条规定的,按照劳动合同法第八十三条规定执行。

【解读】本条是关于劳务派遣单位违法约定试用期的法律责任的规定。
《劳务派遣暂行规定》第六条规定:“劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。”该规定与劳动合同制关于试用期的规定相一致。因此,劳务派遣单位违反试用期规定的法律责任与劳动合同制中用人单位违反试用期的法律责任也应一致,即违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

第二十四条用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的,按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行。

【解读】本条是关于违法退回被派遣劳动者的法律责任的规定。
《劳动合同法》第 65 条第 2 款以及《劳务派遣暂行规定》第 12 条明确规定了在哪些情况下用工单位可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位,在非上述可退回情形下,用工单位退回被派遣劳动者的,均属违法退回,用工单位和劳务派遣单位需要按照劳动合同法第 92 条第 2 款的规定承担法律责任,即由劳动行政部门责令限期改正,逾期不改正的,以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款,对劳务派遣单位,吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

第七章附则
第二十五条外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的,以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的,不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。

【解读】本条是对劳务派遣岗位限定性原则及劳务派遣用工比例限制的例外规定。
本《规定》第 3 条明确规定了劳务派遣岗位应具有三个限定性条件,即临时性、辅助性、替代性,本《规定》第4 条明确了劳务派遣用工所占用工总量的比例。以上两条是劳务派遣的一般性规定,而本条是以上两条规定的例外情形,本条明确了不受劳务派遣临时性、辅助性、替代性岗位限制和劳务派遣用工比例限制的范围,主要是外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的。

第二十六条用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的,不属于本规定所称劳务派遣。

【解读】本条是关于不属于劳务派遣情形的规定。
劳务派遣是指劳务派遣单位依法与用人单位订立劳务派遣协议,筛选符合用工单位岗位要求的劳动者并在与其建立劳动关系后,将劳动者派遣到用工单位工作的用工形式。劳务派遣有两个特点:①劳务派遣涉及三个主体,即劳务派遣单位、用人单位、被派遣劳动者;②劳务派遣的劳动合同建立于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间,但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间。本条规定的用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的情形不符合以上劳务派遣的特点,因此不属于劳务派遣,不适用本规定。

第二十七条用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照本规定处理。
【解读】本条是关于“假外包、真派遣”情形如何处理的规定。
劳务派遣与服务外包以及承揽在一定程度上具有相似性,《劳动合同法》修正案出台之后,很多劳务派遣公司开始在酝酿如何将劳务派遣用工变换一种形式以规避法律规定,而首当其冲的,就是采用服务外包或承揽的方式。因此,为了避免劳务派遣单位假借服务外包或承揽之名行劳务派遣之实,本条规定,用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,需要按照劳务派遣处理,防止了劳务派遣的非法变种。

第二十八条用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量 10%的,应当制定调整用工方案,于本规定施行之日起 2 年内降至规定比例。但是,《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2 年后的,可以依法继续履行至期限届满。
用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前,不得新用被派遣劳动者。

【解读】本条是关于本《规定》在实施过程中如何过渡的规定。
本《规定》第一次明确了劳务派遣用工比例不得超过用工单位总用工数的10%,但是在本《规定》颁布时,肯定会存在一些用工单位实际劳务派遣用工比例超过了 10%,对于此情况,为了保障用工关系的稳定性,本《规定》在考虑到劳务派遣用工一般以2 年为一合同期的特点,确定了超出用工比例的用工单位需要在本《规定》施行2 年内将劳务派遣用工比例降到 10%以下。
同时,本《规定》还规定了一个例外情形,即《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本《规定》施行之日起2 年后的,可以依法继续履行至期限届满。此例外情形在实践中可能会被劳务派遣单位与用工单位所利用,通过倒签劳务派遣协议、劳动合同以及延长派遣期间的方式,来规避本《规定》。

第二十九条本规定自 2014 年3 月 1 日起施行。

【解读】本条是关于本《规定》的施行时间的规定。
本《规定》自 2014 年3 月1 日开始实施,劳务派遣单位以及用工需要提前做好准备,确保劳务派遣用工行为的规范性。

 

来源:广州华路卓企业管理咨询有限公司 发布时间:2014-03-21 23:04:48
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